Dívidas das contribuições previdenciárias sobre o terço de férias estão em análise no STF
No ano de 2020, o setor empresarial viu o Supremo Tribunal Federal – STF apreciar e julgar diversas discussões tributárias, dentre as quais algumas relativas à incidência das contribuições previdenciárias sobre verbas cujo caráter remuneratório era questionável.
Uma das que mais chamou a atenção referiu-se ao terço constitucional de férias (Tema 985), devido à sua relevância financeira para os empregadores.
No julgamento encerrado no dia 28/08/2020, o STF entendeu que “é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”, tendo em vista que terço de férias é verba paga periodicamente como complemento à remuneração, sendo irrelevante a ausência de prestação de serviço no período das férias, pois o vínculo permanece e o pagamento é indissociável do trabalho realizado durante o ano.
Muito foi noticiado que diversas empresas deixaram de pagar as contribuições previdenciárias sobre o terço de férias nos últimos anos, implicando perdas arrecadatórias bilionárias, segundo estimativas realizadas pela Associação Brasileira de Advocacia Tributária – ABAT com base nos valores arrecadados pela .
Elas cessaram o pagamento porque o Superior Tribunal de Justiça – STJ analisou a questão em 2014 e decidiu que o terço constitucional de férias tinha natureza indenizatória e não salarial e, por este motivo, afastou a cobrança das contribuições previdenciárias sobre a referida verba – Tema 479.
O que muitos contribuintes talvez não soubessem é que o STJ decidiu a questão dentro dos limites de sua competência, o que não significa, necessariamente, resolver a discussão de maneira definitiva. Tanto é assim que, ainda em 2018, o STF reconheceu a repercussão geral da discussão relativa à natureza jurídica do terço constitucional de férias para fins de incidência de contribuição social– Tema 985.
Neste contexto, nos últimos anos houve um intenso movimento de consultorias atuando nas chamadas “revisões da folha de pagamentos”. Muitos contribuintes, diante da (suposta) “oportunidade” de reduzir custos tributários e convencidos pela retórica de que as discussões já estavam “pacificadas na Justiça”: (i) interromperam os pagamentos das contribuições previdenciárias; e/ou (ii) compensaram os valores supostamente pagos indevidamente no passado. E isso não se limitou ao terço de férias.
Com a decisão do STF reconhecendo a legitimidade da cobrança das contribuições sociais sobre o terço constitucional de férias, muitos contribuintes que aproveitaram as tais “oportunidades” passaram a estar expostos ao risco de sofrerem autuações fiscais objetivando reaver as contribuições que deixaram de ser recolhidas ou foram indevidamente compensadas, com os respectivos acréscimos de multa e juros.
É verdade que este risco até pode deixar de existir, caso o Supremo module os efeitos de sua decisão de forma a impedir que o fisco exija as contribuições de quem deixou de recolhê-las, permitindo a cobrança apenas a partir de determinada data, como por exemplo a do julgamento (agosto/2020) ou a do trânsito em julgado.
Em abril de 2021 a discussão da modulação foi incluída em Plenário Virtual e, segundo a publicação do Valor Econômico do dia 24/05/2021, estava sendo decidida a favor dos contribuintes (com cinco votos a quatro) quando o Ministro Luiz Fux apresentou o pedido de destaque. Contudo, com esse pedido a discussão foi transferida para o julgamento presencial que será reiniciado do zero, o que permite inclusive a alteração de entendimento pelos ministros que votaram de forma virtual.
Se o STF modular os efeitos da decisão, é possível que os contribuintes que recolheram as contribuições sobre o terço de férias no passado não terão direito à devolução dos valores, o que significa penalizar os contribuintes que observaram a legislação em vigor.
Não se está aqui a fazer uma análise jurídica sobre o mérito da discussão ou sobre se o STF pode/deve ou não modular e quais seriam as consequências jurídicas de tal decisão. O que se pretende demonstrar é o andamento do caso e a forma como assuntos desta natureza têm sido levados ao empresariado.
O fato é que esta “oportunidade” que foi tratada como “questão definida” favoravelmente aos contribuintes pelo Judiciário, na realidade, está indefinida e pode se resolver a favor do fisco, caso o Supremo não module os efeitos da decisão. E muitas empresas foram convencidas de que estariam economizando tributos legalmente quando, em verdade, estavam assumindo riscos desconhecidos, sobre os quais não conseguem exercer nenhum tipo de controle (o controle está nas mãos do STF, a quem cabe decidir a questão).
Há muitos anos orientamos nossos clientes a não entrarem em aventuras tributárias, a questionarem supostas garantias de sucesso futuro e a serem muito criteriosos ao escolher seus assessores, lembrando sempre que pelo lado do fisco existem profissionais competentes e estrutura tecnológica de ponta para defender os interesses arrecadatórios.
Àqueles que quiserem evitar surpresas negativas, o melhor caminho pode ser assumir uma postura conservadora ao tomar decisões desse gênero no âmbito tributário, que permita avaliar suas possíveis consequências com clareza e realismo.
