O termo inicial de incidência da Taxa Selic sobre créditos não reconhecidos pela RFB
Sistema tributário complexo, alta carga tributária e uma infinidade de obrigações acessórias que exige altos investimentos para serem cumpridas. Definitivamente, a vida do contribuinte brasileiro não é fácil.
Ocorre que nem sempre os contribuintes são apenas sujeitos de obrigações na relação jurídico-tributária.
Há situações em que eles figuram como credores da Fazenda Pública, seja porque recolheram tributos a maior ou indevidamente, seja porque concretizaram uma hipótese prevista na legislação que lhes outorgou o direito de serem ressarcidos ou de compensarem determinados créditos tributários, como por exemplo os decorrentes da não cumulatividade ou de certos incentivos fiscais.
A seguir, serão analisados alguns aspectos relativos à atualização monetária de parte desses direitos creditórios, mais especificamente destes últimos, decorrentes da não cumulatividade e de incentivos fiscais.
No que tange aos casos de compensação ou restituição de tributos federais, o artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/1995, prevê que serão atualizados pelos juros equivalentes à variação da taxa SELIC, tendo como termo inicial de incidência a data do pagamento indevido ou a maior e como termo final o mês anterior ao da compensação ou restituição.
Deste modo, quando um contribuinte recolhe tributos federais indevidamente ou a maior, tem direito à restituição desse valor com o acréscimo de taxa SELIC, sem qualquer negativa do Fisco, desde que corretamente calculados.
Além da repetição de indébito tributário, há outras situações em que os contribuintes são credores do Fisco federal.
É o caso dos créditos de PIS e COFINS não cumulativos ou relativos ao Reintegra, por exemplo, que são ressarcíveis aos contribuintes por expressa previsão legal. Estes créditos são comumente chamados de escriturais e decorrentes de incentivos fiscais, a depender de sua natureza.
Em circunstâncias consideradas aceitáveis, em que estes créditos são ressarcidos ao contribuinte em prazo razoável ou em que este os compensa com débitos relativos a outros tributos administrados pela RFB, não há acréscimo de juros equivalentes à taxa SELIC sobre os direitos creditórios dos contribuintes, quer por ausência de previsão legal para a indexação, quer por vedação expressa em lei (os artigos 13 e 15, VI, da Lei n° 10.833/2003, vedam a correção monetária dos créditos de PIS e COFINS não cumulativos).
Por outro lado, há casos em que o Fisco impõe resistência ilegítima ao aproveitamento desses créditos, como ocorre quando demora injustificadamente para analisar os pedidos de ressarcimento do contribuinte ou não reconhece que esses créditos são efetivamente devidos.
Para estes casos, o STJ pacificou o entendimento de que “É devida a correção monetária ao creditamento do IPI quando há oposição ao seu aproveitamento decorrente de resistência ilegítima do Fisco”, consoante dispõe sua Súmula 411, sob pena de enriquecimento ilícito do Fisco.
Por outro lado, a Corte não definiu, nos precedentes que culminaram na referida Súmula, qual seria o termo inicial para a aplicação dos juros, até mesmo porque nem sempre a resistência ilegítima é um ato concreto e objetivo, como ocorre na omissão.
Vieram, então, novas discussões – e novos precedentes – a respeito destes aspectos periféricos do tema.
Para os casos em que a resistência ilegítima do Fisco se deve à demora na análise dos pedidos de ressarcimento ou compensação (o artigo 24 da Lei nº 11.457/2007 dispõe que o Fisco possui 360 dias para se manifestar sobre esses pedidos), restou decidido no julgamento do Tema nº 1003 dos recursos repetitivos do STJ (REsp nº 1.767.945/PR, REsp nº 1.768.060/RS e REsp nº 1.768.415/SC), que “O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco (art. 24 da Lei n. 11.457/2007)”.
Aqui há dois elementos importantes: o primeiro, de que a resistência ilegítima fundada na demora da análise dos pedidos de ressarcimento é considerada consumada com o decurso do prazo de 360 dias contados a partir da transmissão do pedido administrativo (regra geral, há particularidades); e o segundo, de que, nestes casos, os juros equivalentes à taxa SELIC incidem a partir do decurso do referido prazo.
Note-se que, mesmo tendo direito a corrigir monetariamente os créditos cujo aproveitamento foi obstado por resistência ilegítima do Fisco, a atualização ainda não será plena, pois inaplicável aos primeiros 360 dias da demora.
Depois de firmada a tese em sede de recursos repetitivos, o Fisco passou a se curvar ao entendimento nela insculpido, encorpando-o à IN RFB nº 2.055/2021, no artigo 152, que assim dispõe:
Art. 152. Na hipótese de não haver o ressarcimento de créditos do IPI, da Contribuição para o PIS/Pasep, da Cofins e relativos ao Reintegra, no prazo de 360 (trezentos e sessenta) dias da data do protocolo do pedido de ressarcimento, aplica-se à parcela do crédito não ressarcida ou não compensada o acréscimo de que trata o caput do art. 148.
§ 1º No cálculo dos juros de que trata o caput, será observado como termo inicial o 361º (trecentésimo sexagésimo primeiro) dia contado da data do protocolo do pedido de ressarcimento original.
§2º O termo final da valoração do crédito objeto de pedido de ressarcimento deverá ser:
I – na hipótese de ressarcimento, quando a quantia for disponibilizada ao contribuinte;
II – na hipótese de compensação declarada, quando houver a entrega da declaração de compensação original; e
III – na hipótese de compensação de ofício, quando ela for considerada efetuada.
Mas a questão não se resolveu plenamente por aqui.
Ainda é preciso definir o termo inicial da incidência da atualização quando a resistência injustificada decorre do entendimento fiscal de que o contribuinte não teria direito ao ressarcimento pleiteado, hipótese não avaliada no julgamento do Tema 1003 do STJ.
Naquele caso (do Tema 1003), uma empresa de beneficiamento de couro que exporta grande parte de sua produção impetrou mandado de segurança visando que “sejam examinados e decididos os pedidos de ressarcimento imediatamente e incida nos valores a devida correção monetária nos termos requeridos [a partir do protocolo dos pedidos]”.
Veja-se que o direito ao ressarcimento de tais créditos não era objeto de controvérsia. A ilegalidade que deu azo à atualização dos créditos naquele caso consistiu no ato omissivo da administração de analisar o pedido de ressarcimento do contribuinte fora do prazo legal.
Muito diferente são os casos em que o ressarcimento é negado porque o Fisco alega que o contribuinte não tem direito ao crédito pleiteado.
Tanto que, no voto proferido pelo Relator, Ministro Sérgio Kukina, a diferenciação entre as hipóteses em que o STJ compreende pela desnaturação do crédito escritural e, consequentemente, pela possibilidade de sua atualização monetária foi expressamente elucidada:
(I) se ficar comprovada a resistência injustificada da Fazenda Pública ao aproveitamento do crédito, como, por exemplo, se houve necessidade de o contribuinte ingressar em juízo para ser reconhecido o seu direito ao creditamento; ou
(II) o transcurso do prazo de 360 dias de que dispõe o fisco para responder ao contribuinte, sem qualquer manifestação fazendária, nos pedidos de ressarcimento em espécie de saldo de créditos (dirimida no Tema 1003 dos Recursos Repetitivos).
Para a hipótese sintetizada no item I acima, os contribuintes defendem que a SELIC deveria incidir a partir da data em que os créditos poderiam ter sido aproveitados, mas não o foram por ato ilegal do Fisco. Noutras palavras, a SELIC deveria incidir a partir do momento em que o crédito poderia ter sido compensado (normalmente início do trimestre subsequente ao que se refere o crédito).
Justamente por este motivo é que se entende que a data em que o crédito poderia ter sido utilizado, mediante compensação, é o momento em que está configurada a resistência ilegítima e injustificada do Fisco.
Assim, não é correto aplicar a conclusão do Tema 1003 dos recursos repetitivos no STJ aos créditos dos contribuintes que necessitaram se socorrer do Judiciário para ter seu direito creditório reconhecido.
Nesses casos, os contribuintes não costumam formular pedidos administrativos de ressarcimento ou compensação, devido ao óbice do Fisco ao próprio reconhecimento do direito de crédito.
Se os contribuintes aproveitassem os créditos sem qualquer medida judicial que os amparassem, teriam suas compensações não homologadas ou seus pedidos de ressarcimento indeferidos.
Ademais, não é necessário prévio requerimento administrativo quando a União manifestamente exerce resistência à pretensão do contribuinte, consoante já decidiu o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 350, cujo leading case foi o Recurso Extraordinário nº 631.240/MG), que “A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado”.
A resistência ilegítima e injustificada da Fazenda Federal, que dá azo à aplicação da taxa SELIC ao crédito pleiteado, configura-se ao se opor ou ao deixar de reconhecer um direito creditório legítimo.
O termo inicial de incidência da SELIC, neste caso, é o momento em que o crédito poderia ter sido aproveitado e não o foi, justamente diante da manifesta oposição do Fisco.
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região já decidiu, em algumas oportunidades, que nos casos de créditos escriturais que precisaram ser reconhecidos judicialmente, o termo inicial da incidência de correção monetária é a data em que o crédito poderia ter sido aproveitado:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REINTEGRA. LEIS Nº 12.546/11 E 13.043/14. RECEITAS DE VENDAS PARA A ZONA FRANCA DE MANAUS E ÁREAS DE LIVRE COMÉRCIO. EQUIPARAÇÃO À EXPORTAÇÃO. AUSÊNCIA DE PEDIDO ADMINISTRATIVO. ÓBICE SISTEMÁTICO PELO FISCO.
…
A despeito de a parte impetrante não ter efetuado nenhum pedido de ressarcimento ou de compensação, na via administrativa, relativamente aos créditos de REINTEGRA decorrentes das exportações efetuadas para a Zona Franca de Manaus – ZFM, considerando que a Receita Federal tem-se posicionado sistematicamente de forma contrária à pretensão deduzida nos autos, cabível a incidência de correção monetária, cujo termo inicial é a data em que o crédito poderia ter sido apurado pela empresa. (grifou-se)
(BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Acórdão na Apelação/Remessa Necessária nº 5019694-72.2016.4.04.7108/RS. Primeira Turma. Relator: Desembargador Federal Jorge Antonio Maurique. Julgado em: 31 maio 2017. Disponível em: <https://jurisprudencia.trf4.jus.br/pesquisa/inteiro_teor.php?orgao=1&documento=8956072>)
TRIBUTÁRIO. REINTEGRA. RECEITAS DE VENDAS PARA A ZONA FRANCA DE MANAUS E ÁREAS DE LIVRE COMÉRCIO. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. CORREÇÃO MONETÁRIA. AUSÊNCIA DE PEDIDO ADMINISTRATIVO. ÓBICE SISTEMÁTICO PELO FISCO. INCIDÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
…
3. A despeito de a parte autora não ter efetuado nenhum pedido de ressarcimento ou de compensação, na via administrativa, relativamente aos créditos de REINTEGRA decorrentes das exportações efetuadas para a Zona Franca de Manaus – ZFM, considerando que a Receita Federal tem-se posicionado sistematicamente de forma contrária à pretensão deduzida nos autos, cabível a incidência de correção monetária, cujo termo inicial é a data em que o crédito poderia ter sido apurado pela empresa.
…
(BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Acórdão na Apelação/Remessa Necessária nº 5006580-06.2015.4.04.7204/SC. Segunda Turma. Relator: Desembargador Federal Otávio Roberto Pamplona. Julgado em: 05 jul. 2016. Disponível em: <https://jurisprudencia.trf4.jus.br/pesquisa/inteiro_teor.php?orgao=1&documento=8357903>)
Também nos autos da Apelação/Remessa Necessária nº 5001525-92.2020.4.04.7206/SC, aquele Tribunal decidiu que o direito creditório reconhecido judicialmente haveria de ser atualizado pela taxa SELIC “… desde o momento em que o crédito poderia ter sido aproveitado até o momento em que operar-se o efetivo aproveitamento…” (BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Acórdão na Apelação/Remessa Necessária nº 5001525-92.2020.4.04.7206/SC. Segunda Turma. Relator: Desembargador Federal Rômulo Pizzolatti. Julgado em: 17 nov. 2020. Disponível em: <https://jurisprudencia.trf4.jus.br/pesquisa/inteiro_teor.php?orgao=1&numero_gproc=40002024132&versao_gproc=3&crc_gproc=bed8299a>).
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça segue a mesma linha de raciocínio.
Nos autos do Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.554.806/PR, o Eminente Ministro Mauro Campbell Marques registrou que, “Quanto ao termo inicial da correção monetária, este deve ser coincidente com o termo inicial da mora. Usualmente, tenho conferido o direito à correção monetária a partir da data em que os créditos poderiam ter sido aproveitados e não o foram em virtude da ilegalidade perpetrada pelo Fisco” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão no Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.554.806/PR. Segunda Turma. Relator: Ministro Mauro Campbell Marques. DJe 05 nov. 2015. Disponível em: <https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=201502273556&dt_publicacao=05/11/2015>).
Confira-se, ainda, da ementa do acórdão proferido pela Segunda Turma desta Colenda Corte Superior nos autos do Recurso Especial nº 738.070/PR:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ARTIGO 535 DO CPC. OMISSÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA 284/STF. TESE RECURSAL. FALTA. PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. IPI. AQUISIÇÃO DE MATÉRIA-PRIMA ISENTA, NÃO TRIBUTADA OU SUJEITA À ALÍQUOTA ZERO. CRÉDITO. PRESCRIÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. TERMO INICIAL. SÚMULA 83/STJ.
…
5. No caso específico de correção monetária dos créditos escriturais de IPI decorrentes da aquisição de insumos e matéria-prima utilizados na fabricação de produtos sujeitos à alíquota zero, isentos ou não tributados, a atualização dos valores deve incidir desde a data em que poderiam ter sido aproveitados até o trânsito em julgado da ação, haja vista que, após este momento, não haverá mais resistência do Fisco, o que os torna disponíveis ao aproveitamento imediato pela empresa. Precedente: EREsp 468.926/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU de 02.05.05.
…
(BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão no Recurso Especial nº 738.070/PR. Segunda Turma. Relator: Ministro Castro Meira. DJ 28 abr. 2006, p. 286. Disponível em: <https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=200500524893&dt_publicacao=28/04/2006>)
Embora existam precedentes favoráveis aos contribuintes, este contexto ainda gera um ambiente de incerteza jurídica.
Aqueles que se sentirem prejudicados poderão buscar o Judiciário para assegurar que os créditos reconhecidos judicialmente em seu favor sejam corrigidos monetariamente desde a data em que poderiam ter sido aproveitados e não o foram, nos termos do artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/1995.
Alissiano Francisco Miotto
Camila Zavistanovicz
Eneida Vasconcelos de Queiroz Miotto
