Tema 1.416/STJ: crédito presumido de ICMS e os limites da tributação federal sobre incentivos fiscais estaduais
A Primeira Seção do STJ decidiu afetar ao rito dos Recursos Repetitivos a discussão sobre “Definir se os créditos presumidos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, concedidos pelos Estados-membros como incentivo fiscal à pessoa jurídica, podem ser excluídos das bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, nos regimes jurídicos anterior e posterior à Lei n. 14.789/2023”, resultando no Tema 1.416/STJ.
Os paradigmas selecionados foram os Recursos Especiais nº 2.221.127/PE (paradigma principal), nº 2.171.374/RS, nº 2.188.361/RS e nº 2.188.282/PR.
Conforme reconheceu a Ministra Regina Helena Costa na decisão de afetação, a ausência de precedente do Superior Tribunal de Justiça com eficácia vinculante e o advento da Lei nº 14.789/2023 fomentaram o aumento da litigiosidade em torno da tributação do crédito presumido de ICMS pelo IRPJ e pela CSLL, havendo necessidade de uma solução repetitiva abrangente e verdadeiramente apaziguadora.
Desde 2017, o Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado no sentido de que os créditos presumidos de ICMS, espécie de incentivo fiscal, não devem compor as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL por constituírem receita pública renunciada, com o que, sua tributação pela União viola o pacto federativo e a segurança jurídica.
Embora tal tese tenha sido definida pela 1ª Seção do STJ em Embargos de Divergência no REsp nº 1.517.492/PR (uniformizando a jurisprudência das Turmas que julgam matéria tributária na Corte Superior), seus efeitos não são vinculantes, não tornando obrigatória sua observância pela Administração Pública.
Ainda, há anos o STJ tem decidido que o disposto no artigo 30 da Lei nº 12.973/2014, mesmo com as alterações promovidas pela LC nº 160/2017, não altera a conclusão de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação ao princípio federativo.
Em 2023, ao julgar o Tema nº 1.182/STJ, o STJ assentou a possibilidade de, como regra, incluírem-se valores oriundos de benefícios fiscais relacionados ao ICMS tais como redução de base de cálculo e de alíquota, isenção, diferimento, entre outros, nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL (excetuando os casos em que são preenchidos os requisitos do artigo 30 da Lei nº 12.973/2014). Contudo, tal compreensão não foi estendida para os créditos presumidos do ICMS, o que reforçou o posicionamento pela não tributação dessa espécie de incentivo fiscal.
No entanto, a Lei nº 14.789/2023 instituiu um novo regime de tributação para as subvenções concedidas por entes federados. Além de revogar a regra isentiva do IRPJ e da CSLL prevista no artigo 30 da Lei nº 12.973/2014, criou um “crédito fiscal” parcial condicionado a diversos requisitos, fomentando ainda mais as discussões entre o Fisco Federal e os contribuintes.
A partir daí, passou-se a questionar o Judiciário se o posicionamento firme do STJ, então pacificado no julgamento dos EREsp nº 1.517.492/PR, ainda se aplicaria ao crédito presumido de ICMS, mesmo após a vigência da Lei nº 14.789/2023.
Nesse contexto, espera-se que a matéria seja definitivamente solucionada no julgamento do Tema 1.416/STJ, já que o STF reconheceu a ausência de repercussão geral para a controvérsia relativa à inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL no Tema nº 957, ao entender pela sua natureza infraconstitucional.
A Queiroz Miotto Advogados fica à disposição para esclarecimentos adicionais.
