O impacto do reconhecimento da repercussão geral do tema Nº 1465 no direito de crédito de ICMS sobre materiais intermediários
Falamos em outras oportunidades sobre o julgamento realizado pela 1ª Seção do STJ, no qual se definiu que os materiais consumidos no processo de industrialização de forma paulatina (materiais intermediários) não se enquadram no conceito de bens de uso ou consumo do estabelecimento e, por isso, a postergação do direito ao crédito de ICMS, prevista no artigo 33, I, da Lei Complementar nº 87/1996 não lhes é aplicável (https://queirozmiotto.adv.br/stj-reconhece-direito-ao-credito-de-icms-sobre-materiais-intermediarios-desgastaveis/).
A Seção entendeu que consumo imediato e integral, requisito considerado indispensável pela Fazenda Pública para permitir o creditamento, não é requisito abraçado pela Lei Kandir (LC 87/1996).
Este precedente, proferido no julgamento dos Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial (EAREsp) nº 1.775.781/SP, sob meu patrocínio, é bastante relevante, pois foi realizado pela 1ª Seção do STJ, que é composta por todos os Ministros que compõem a 1ª e a 2ª Turmas da Corte, as competentes para deliberar sobre direito tributário. Inclusive, no próprio julgamento manifestou-se que a questão foi considerada pacificada pelo Superior Tribunal. De fato, o entendimento ali fixado vem sendo aplicado de forma unânime desde então pela referida Corte.
Ocorre que na última sexta-feira (12/06/2026), o STF trouxe tensão ao Dia dos Namorados do tributarista brasileiro, ao colocar em julgamento a existência de Repercussão Geral com relação ao direito de crédito sobre materiais intermediários. Na manifestação do Ministro Nunes Marques, Relator, a controvérsia do Tema nº 1465/STF foi assim descrita:
- QUESTÃO EM DISCUSSÃO
- A questão em discussão consiste em saber se, na vigência da LC n.87/96 e em observância ao princípio constitucional da não-cumulatividade (art. 155, § 2°, inc. I, da CF), o creditamento do ICMS depende do consumo das mercadorias intermediárias utilizadas no processo produtivo, bem como de sua integração física no produto final. (Grifou-se)
Até o presente momento (16/06/2026), há dois votos pela existência de Repercussão Geral (do Relator e do ministro Alexandre de Moraes). O julgamento finalizará no dia 19/06/2026.
A incógnita que surge agora é a seguinte: qual a extensão do provimento a ser exarado pela Suprema Corte neste tema, já que ao STF compete a guarda da Constituição Federal e, em tese, não deveria interpretar norma infraconstitucional (Lei Kandir) para dizer se o crédito está por ela albergado?!
Não se desconhece que a Suprema Corte tem posicionamento firme no sentido de que a Constituição Federal se conforma com o regime do crédito físico. Ou seja, segundo o Supremo, o direito aos créditos sobre materiais intermediários não decorre diretamente da Constituição Federal e as normas infraconstitucionais que limitam o direito creditório ao crédito físico não incorrem em inconstitucionalidade.
Foi assim que decidiu o Supremo no julgamento do Tema 346/STF (RE 601.967/RS), em que considerou válida a postergação ao crédito sobre bens de uso ou consumo do estabelecimento (previsto no art. 33, I, da LC 87/1996).
Por isso, há inúmeros precedentes antigos da Corte considerando válidas as disposições do Convênio nº 66/1988, que estabelecia o critério do crédito físico do ICMS, vedando o crédito sobre bens do ativo fixo, hoje admitidos pela Lei Kandir.
Relevante apontar que a necessidade de consumo imediato e integral para permitir o creditamento foi justamente para diferenciar os itens consumidos no processo produtivo, daqueles destinados ao ativo fixo, cujo crédito não era permitido. No entanto, essa vedação não existe mais, motivo pelo qual os precedentes formados durante a sua vigência restaram superados.
Percebam que a Corte Suprema analisou apenas alegações de violação de normas infraconstitucionais à Carta Magna. Não disse que o crédito não pode ser outorgado por lei! Por isso, a constitucionalidade da legislação que limita os créditos de ICMS ao crédito físico não quer dizer que a disciplina legal que confere créditos vinculados ao regime financeiro seja inconstitucional!
É o que revela o item 3 da ementa do acórdão proferido no julgamento do Tema 346/STF: “O contribuinte apenas poderá usufruir dos créditos de ICMS quando houver autorização da legislação complementar. Logo, o diferimento da compensação de créditos de ICMS de bens adquiridos para uso e consumo do próprio estabelecimento não viola o princípio da não cumulatividade.”
Este entendimento foi reafirmado recentemente, no julgamento do Tema 633 da Repercussão Geral (RE 704.815/SC), em que o Supremo reconheceu que a Lei Complementar pode ampliar o regime de compensação do ICMS para além do crédito físico.
Assim fez ao decidir que a “imunidade a que se refere o art. 155, § 2º, X, a, CF/88, não alcança, nas operações de exportação, o aproveitamento de créditos de ICMS decorrentes de aquisições de bens destinados ao uso e consumo da empresa”, explicitando, inclusive, na ementa do respectivo acórdão, que o crédito sobre bens destinados ao uso e consumo “depende de lei complementar para sua efetivação”.
O mesmo raciocínio foi aplicado no Tema 1052 (RE 1.141.756/RS – que discutiu a possibilidade de creditamento de ICMS cobrado em operação de entrada de aparelhos celulares em empresa prestadora de serviço de telefonia móvel, posteriormente cedidos, mediante comodato, a clientes).
Não foi apenas nesses precedentes, proferidos sob o manto da Repercussão Geral, que a Corte Suprema verberou que a legislação infraconstitucional pode ampliar o direito creditório outorgado pela Constituição. Há inúmeros julgados neste sentido proferidos antes da criação da Repercussão Geral.
Então, se o STF tem jurisprudência pacífica no sentido de que a legislação infraconstitucional pode ampliar o direito creditório conferido pela Constituição e que o Supremo não deve interpretar a legislação infraconstitucional para dizer se o crédito sobre materiais intermediários está previsto na legislação complementar, não seria mais lógico simplesmente reafirmar a jurisprudência para reconhecer que a Lei Kandir pode disciplinar o crédito sobre produtos intermediários, determinando-se a remessa do recurso do contribuinte para que o STJ exerça a tarefa de sua competência no caso concreto?
Poderia a Corte Suprema manter o acórdão do TJSC objeto do Tema 1465/STF, para decidir que os materiais intermediários são bens de uso e consumo do estabelecimento?
Parece-me que não, já que a interpretação da lei federal compete ao Superior Tribunal de Justiça, por expressa previsão Constitucional.
Essa hipótese, por mais absurda que pareça, por violar diversos dispositivos constitucionais, desde a divisão de competência para julgamento até a segurança jurídica, não pode ser descartada, principalmente porque as Fazendas Estaduais vitimizam-se diante de uma suposta perda arrecadatória bilionária, mas irreal, trazendo números relacionados ao creditamento de todos os bens de uso e consumo do estabelecimento como se fossem materiais intermediários.
Ocorre que esses dados destoam da realidade. O STJ, ao pacificar a matéria, limitou o direito creditório apenas aos materiais intermediários “desde que comprovada a necessidade de sua utilização para a realização do objeto social da empresa – essencialidade em relação à atividade-fim.”
A separação dos insumos essenciais dos bens de uso e consumo do estabelecimento não é uma tarefa fácil! Normalmente demanda perícia e a colaboração de uma equipe multidisciplinar, composta por profissional que avalie não só os bens cujo crédito não foi tomado, como também por especialista na atividade empresarial.
O impacto aos cofres públicos será mitigado, ainda, pelo parcelamento em 20 anos para compensação com IBS dos saldos credores de ICMS existentes quando da extinção do imposto estadual, inaugurado pela Emenda Constitucional nº 132/2023, para as ações que transitarem em julgado a partir da redução do imposto atual.
Por fim, relevante mencionar que o recurso extraordinário paradigmático (do Tema 1465 aqui analisado) foi interposto pelo contribuinte, em face de acórdão proferido pelo TJSC no julgamento do IRDR nº 10[1] em que, por apertada maioria, decidiu que os materiais intermediários seriam bens de uso ou consumo do estabelecimento ou ativo fixo, submetidos ao termo previsto no artigo 33 da Lei Kandir.
O acórdão catarinense amparou-se nos precedentes do Supremo, sob a égide da legislação já revogada, que decidiram que os créditos dos materiais intermediários não decorrem exclusivamente do princípio da não cumulatividade, reputando válidas as limitações aos créditos de ICMS previstas em lei. Como o acórdão de segunda instância se amparou em precedentes do STF, o STJ acabou por não adentrar na análise do mérito.
Embora o crédito de ICMS relativo aos insumos desgastáveis não decorra exclusivamente do princípio da não cumulatividade, é certo que o Superior Tribunal de Justiça já pacificou que ele está amparado pela Lei Kandir, por não se enquadrarem no conceito de bens de uso ou consumo do estabelecimento (no EAREsp nº 1.775.781/SP e em inúmeras decisões posteriores).
Por isso, as Fazendas Estaduais não têm conseguido ter os seus recursos extraordinários julgados pelo STF no mérito, pois a Corte vem reconhecendo o caráter infraconstitucional da questão, quando os acórdãos recorridos analisam o conceito de bens de uso ou consumo do estabelecimento[2].
Diante disso, a expectativa que temos é que o STF não decida se os créditos relacionados aos materiais intermediários encontram amparo na Lei Kandir, preservando a jurisprudência do STJ, a quem, de novo, compete interpretar a legislação infraconstitucional.
Entendemos que, apesar do possível reconhecimento da Repercussão Geral da matéria, nos processos decididos com base na interpretação da Lei Complementar nº 87/1996 assentada pelo STJ, eventuais recursos extraordinários fazendários não deveriam ser sequer admitidos, muito menos sobrestados, pois, apesar da coincidência do objeto (direito sobre insumos desgastáveis ou materiais intermediários), a questão jurídica não será de competência constitucional.
Nesta reta final da existência do ICMS, que será integralmente substituído pelo IBS em 2033, tudo o que os contribuintes não precisam é de uma Repercussão Geral que suspenda seus processos e leve anos para reafirmar a jurisprudência já remansosa da nossa Suprema Corte.
Resta-nos, agora, rogar ao bom senso dos Ministros da nossa Suprema Corte para que preservem a segurança jurídica e evitem mais este dano ao patrimônio dos contribuintes.
Notas de rodapé:
[1] O Tribunal de Justiça de Santa Catarina decidiu rever a tese adotada no IRDR nº 10, ao reconhecer conflito da sua decisão com a jurisprudência do STJ pacificada no julgamento do EAREsp nº 1.775.781/SP, afetando ao Grupo de Câmaras de Direito Público, na Forma do art. 986, do CPC, o julgamento da Apelação nº 5009248-45.2022.8.24.0015/SC.
[2] Podemos citar: Acórdão no AgRg no RE nº 1.463.875/PR, Primeira Turma; no AgRg no ARE nº 1.259.652/SP, Tribunal Pleno; AgRg no ARE nº 1.140.831/SP. Segunda Turma; AgRg no ARE nº 1.404.867/RS. Tribunal Pleno; no AgRg no RE nº 1.325.829/SC; Segunda Turma; ARE 1.519.617/SP AgR-segundo-EDv-AgR, Tribunal Pleno, dentre outros.
